La Guarda

Es un atributo de la patria potestad y se refiere a las obligaciones que tienen los padres para con los hijos, entre ellas: educar, proteger y amparar.

La responsabilidad de los padres, se estipula en el Artículo 359 de la LOPNA, que reza lo siguiente: "El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido..."

Todas las acciones  que adopten los padres en ejercicio de la Guarda, deben ser en común acuerdo, pues se encuentran encaminadas a lograr el desarrollo integral del hijo; pero cuando exista desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos podrá acudir ante el Juez de Sala de Juicio, quien tratará de lograr la conciliación.

En el Artículo 359 se establece la titularidad de la Guarda como atributo fundamental de la Patria Potestad, o sea que los padres que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos menores no emancipado; y el Artículo 360, toma en consideración si los padres viven bajo un mismo techo o en residencias separadas, lo que da lugar al ejercicio individual o conjunto de la Guarda.

En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas: (360 LOPNA) "En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años a menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella."

"De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto al cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el Juez competente determinará a cuál de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el Juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar".

Realizando un análisis del Artículo anterior, podemos separarlo en distintas situaciones:

•          a. Hijos mayores de siete años: En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años.

•          b. Caso de desacuerdo de los padres: De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponderá.

•          c. Hijos menores de siete años: Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.

•          d. Atribución al padre o por excepción Colocación Familiar: En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre o a solicitud expresa de la misma, el juez puede decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

La Patria Potestad

Según el artículo 347 de la LOPNNA la patria potestad puede definirse como el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos.

Podría decirse que es la protección que los padres ejercen sobre sus hijos y los bienes de estos siempre y cuando no estén emancipados, debido a que con la ase dan los siguientes efectos:

•              Ejerce su propio gobierno.

•              No está bajo la patria potestad de nadie.

•              Su capacidad negocial varía.

Mientras que con la Patria Potestad pasa lo siguiente:

•              Es un régimen de protección.

•              Es exclusivo para los menores no emancipados.

•              Está atribuida a los progenitores.

Entre tanto, cuando hay una Patria Potestad dentro del matrimonio la LOPNNA en su artículo 349 señala que se da por igual entre el padre y la madre en beneficio de los hijos, pero en el caso de una Patria Potestad fuera del matrimonio el artículo 350 de la misma ley, señala que la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiación se establece simultáneamente respecto de ambos; si la filiación se establece de manera separada, el padre que reconozca a los hijos, con posterioridad, compartirá el ejercicio de la patria potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo. En todos los demás casos, la titularidad de la patria potestad corresponde sólo a aquel de los padres respecto al cual se haya establecido primero la filiación.

En caso de divorcio, separación de cuerpo o nulidad del matrimonio el artículo 351 de la LOPNNA establece que el Juez de la Sala de Juicio debe dictar las medidas provisionales que se aplicaran hasta que concluya el Juicio correspondiente, en lo referente a la patria potestad y su contenido, así como en lo que concierne al régimen de visitas y de alimentos que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos que tengan menos de dieciocho años y a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren incapacitados, de manera total y permanente, por causa de impedimento físico o perturbaciones psiquiátricas graves. En todo aquello que proceda, el Juez debe tener en cuenta lo acordado por las partes.

Extinción de la patria potestad: (356 LOPNNA)

La patria potestad se extingue en los siguientes casos:

•              a) Mayoridad del hijo.

•              b) Emancipación del hijo.

•              c) Muerte del padre, la madre, o de ambos.

•              d) Reincidencia en cualquiera de las causales de privación de la patria potestad prevista en el artículo 352 de esta ley.

•              e) Consentimiento legal para la adopción del hijo, excepto cuando se trate de la adopción del hijo por el otro cónyuge.

Privación de la patria potestad: (352 LOPNNA)

El padre o la madre o ambos pueden ser privados de la patria potestad respecto de sus hijos cuando:

•              a) Los maltraten física, mental o moralmente.

•              b) Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo.

•              c) Incumplan los deberes inherentes a la patria potestad.

•              d) Traten de corromperlos o prostituirles o fueren conniventes (disimulo o tolerancia) en su corrupción o prostitución.

•              e) Abusen de ellos sexualmente o los expongan a la explotación sexual.

•              f) Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármaco-dependencia que pudieran comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando estos hechos no acarreen sanción panal para su autor.

•              g) Sean condenados por hechos punibles cometidos contra le hijo.

•              h) Sean declarados entredichos.

•              i) Se nieguen a prestarles alimentos.

•              j) Inciten, faciliten o permitan que el hijo ejecute actos que atenten contra su integridad física, mental o moral.

La Minoridad

Podría definirse la minoridad como el estado de las personas que legalmente, según el ordenamiento jurídico de cada país no hay alcanzado la mayoría de edad, con la cual el ciudadano tiene plena capacidad aceptar la totalidad de los efectos jurídico, lo que lo diferencia del menor de edad, debido a que este tiene mayor protección por parte de la ley debido a que son incapaces de valerse por sí solos y necesitan estar bajo patria potestad o tutela.

Nuestro ordenamiento jurídico específicamente en el artículo 18 del condigo civil se señala: "Es mayor de edad quien haya cumplido 18 años. El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil con las excepciones establecidas por disposiciones especiales".

Según la LOPNNA en su artículo 2, la clasificación es la siguiente:

1.- Según estén sometidas a la potestad de otras personas

•              Menores no emancipados.

Son aquellos que se encuentran sometidos al régimen de presentación que será ejercido, según sea el caso, por sus padres o por el tutor.

•              Menores emancipados.

Son aquellos que por efecto del matrimonio han adquirido el libre gobierno de su persona y por tanto, no están sometidos a la potestad de nadie.

2.- Según se trate del ejercicio progresivo de sus derechos y garantías, deberes y responsabilidades.

•              Niños: menores de 12 años de edad.

•              Adolescentes: 12 años o más y menos de 18 años de edad.

Los niños se clasifican en:

•              Niños con capacidad de discernimiento.

•              Niños sin capacidad de discernimiento.

Régimen jurídico de la minoridad:

Artículo 46 Código Civil: No pueden contraer válidamente matrimonio la mujer que no haya cumplido catorce (14) años de edad y el varón que no haya cumplido dieciséis (16) años.

Artículo 59 Código Civil: El menor no puede contraer matrimonio sin el consentimiento de sus padres. En caso de desacuerdo entre los padres, o de imposibilidad de manifestarlo, corresponderá al Juez de menores del domicilio del menor autorizar o no el matrimonio, oída la opinión de los padres si fuere posible. Contra esta decisión no habrá recurso alguno.

Artículo 222 Código Civil: El menor que haya cumplido dieciséis años de edad puede reconocer válidamente a su hijo; también podrá hacerlo antes de cumplir dicha edad, con autorización de su representante legal y, en su defecto con la del Juez competente, quien tomará las providencias que considere oportunas en cada caso.

Artículo 263 Código Civil: El padre o la madre menor de edad ejerce la patria potestad sobre sus hijos, pero la administración de los bienes de éstos y su representación en los actos civiles regirá por lo dispuesto en el artículo 277.

Artículo 270 Código Civil: Cuando haya oposición de intereses entre el hijo y el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, el Juez de menores, nombrará a los hijos un curador especial. Si la oposición de intereses ocurre entre el hijo y uno de los progenitores, el otro asumirá la representación. Si la Oposición de intereses ocurre entre los hijos de una misma persona, se nombrará un curador especial a cada grupo que tenga intereses semejantes.

Filiación y Guarda

Nidea N. Blanco Pérez.

CI: 11.526.740

Filiación

Filiación: Es la relación parental consanguínea que se da entre padres e hijos entre ascendientes y descendientes. Para Josserand, es el nexo que une a las personas, sea que desciendan unas de otras o de un autor común. Constituye un hecho natural, ya que tiene su base en la procreación, y un hecho jurídico, puesto que determina consecuencias jurídicas

Son aquellas acciones que persiguen la declaración de estado, pues todas ellas están orientadas a lograr una decisión judicial que determine la filiación que siempre ha correspondido a una persona y que implican una controversia precisamente sobre la filiación.

La filiación puede ser vista desde dos perspectivas exclusivamente:

a) Como una relación jurídica entre un padre y su hijo, o una madre y su hijo, por lo que siempre es bilateral.

 b) Como un estado civil, es decir, como una especial posición de una persona en relación con su sociedad, tipificada normativamente.

IMPORTANCIA

 En el campo del Derecho de Familia, constituye junto con el Matrimonio los dos pilares fundamentales de dicha rama, puesto que el primero constituye la base de la familia organizada, la filiación lo es de la estructura familiar: el parentesco, provenga o no de la unión matrimonial. De la filiación derivan: el parentesco consanguíneo, la Patria Potestad, los deberes-derechos alimentarios, el nacimiento de incapacidades, la vocación hereditaria ab intestato y el apellido.

Objetivo

Su objetivo es facilitar la constitución del estado filial, mediante el establecimiento legal de tipos de hechos relativamente simples de constatar en la práctica, siendo una expresión externa del criterio-base. Esta materia va a depender de cada legislación nacional para su establecimiento.

PRINCIPIOS QUE LA RIGEN

 a) No existe filiación, si ésta no está legalmente probada: si no la ha probado fehacientemente, por cualquier medio idóneo reconocido por el Derecho, nadie podrá alegar a su favor la misma.

b) Los efectos de la filiación son independientes del medio de prueba aportado: una vez probada, aunque la Ley exija medios específicos en ciertos casos, nacerán todos los efectos que de ella se deriva.

c) Los efectos de la filiación son independientes del momento de su prueba: una vez probada, sus efectos abarcan presente y futuro, sin que sea exigible que tal prueba deba tener lugar en determinado momento.

CLASIFICACIÓN DE LA FILIACIÓN

Anteriormente, se consideraba dentro de nuestro Código Civil, la distinción de hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio (hijos legítimos o naturales).

Hoy, eso está extinguido en Venezuela, y se otorga en ambos casos la igualdad de derechos.

 En éste sentido, sólo se puede clasificar la filiación en Paterna y Materna, según sea del padre o de la madre.

Tipos de Filiación

Filiación biológica: el vínculo natural que existe entre generante y generado.

Filiación jurídica: es el vínculo de derecho existente entre padres e hijos, derivado de la relación biológica que supone la generación, esta requiere su comprobación.

Clases de afiliacion

Filiación Real: la que deriva de la relación jurídica de la naturaleza.

A su vez se divide en:

 • Filiación matrimonial: es el vínculo jurídico simultáneo que une al hijo con su padre y con su madre cuando éstos están casados para la época de la concepción del hijo o para la fecha de su nacimiento.

• Filiación Extra matrimonial: es el vínculo jurídico que existe entre el hijo y su padre o entre el hijo y su madre cuando los progenitores no estaban casados ni para el período de la concepción del hijo ni para la fecha de su nacimiento.

 Filiación Supuesta: la que se da en caso de adopción plena.

Elementos

Filiación Matrimonial:

ü  El matrimonio de los padres.

ü  La maternidad.

ü   La paternidad.

ü  La concepción dentro del matrimonio.

Filiación extramatrimonial:

ü  Los progenitores no están vinculados por el matrimonio.

ü   El parentesco del hijo con su padre es independiente del parentesco que existe entre aquel y su madre.

Principios

ü   Toda filiación debe ser legalmente probada. Jurídicamente no puede hablarse de filiación si no existe prueba de ella.

ü   Los efectos de la filiación son independientes del medio de prueba utilizado para comprobarla.

ü   Los efectos de la filiación son independientes del tiempo de su prueba.

La maternidad y paternidad

La maternidad: Es el vínculo jurídico que une al hijo con su madre. Deriva del parto y se demuestra por medio de este.

Su prueba incluye dos elementos:

 La prueba del parto de la mujer y la de la identidad de la persona cuya maternidad se trata de establecer, con la que dio a luz la mujer.  

La paternidad: Es el vínculo jurídico que une al hijo con su padre. La paternidad no es susceptible de prueba directa, pues resulta de la concepción, actualmente se está investigando y aplicando el método HLA (Sistema de histocompatibilidad) que permite establecer la paternidad con un 99 por ciento de certeza.

Filiación

Jesus Javier perez Aranguren

La filiación es el vínculo jurídico existente entre dos personas donde ya sea por un hecho natural o por un acto jurídico una es descendiente de la otra.

            Dentro del marco jurídico de la relación filial puede darse que no toda persona tenga una filiación o estado filial o que la filiación biológica puede perfectamente no coincidir con la filiación jurídica, toda vez que el derecho extrae un efecto de tipo jurídico del primero que no siempre es idéntico; por ejemplo, si alguien siendo padre biológico, pierde el juicio de reclamación por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

            Existen tres clases de filiación: la matrimonial, la extramatrimonial y la civil.


            Ahora bien, la filiación extramatrimonial es, como su nombre lo indica, la de los hijos que no han nacido dentro del matrimonio. El reconocimiento de estos hijos por parte del padre puede ser voluntaria o puede ser imputada mediante sentencia judicial.

            Voluntariamente un hombre reconoce como suyo a un hijo cuando comparece como su padre en el registro civil o cuando lo reconoce como tal ante un notario o en su propio testamento, por ejemplo. Sin embargo, para hacer el reconocimiento, el hombre debe ser mayor de edad. En caso contrario, para hacer el reconocimiento deberá contar con la anuencia de su tutor y ser mayor que el hijo 17 años.

            En cuanto al reconocimiento judicial media un juicio iniciado ya sea por el hijo, sus descendientes, sus herederos, legatarios, donadores y acreedores.

            La filiación civil es la que se establece por la adopción.

            Una vez que es establecida la filiación no hay diferencias entre unos y otros como en el pasado existía entre hijos legítimos (nacidos dentro del matrimonio), naturales (nacidos fuera del matrimonio pero que podrían legitimarse) y espurios, adulterinos, incestuosos, etc. Estos es, sin importar el tipo de filiación siempre conlleva las siguientes consecuencias jurídicas:

-        Obligación y Derecho de alimentos.

-        Sucesión legítima.

-        Tutela legítima.

-        Derecho al nombre, es decir, a llevar el apellido de los padres.

Guarda y Custodia

               La Guarda y Custodia es una facultad que inicialmente deriva del Derechos de Patria Potestad, y consiste en tener a su cargo los cuidados y atenciones de un niño o niña como proporcionar alimentos, vivienda, educación y cuidados, para procurar su bienestar y desarrollo.
El niño o niña debe vivir con quien tiene su Guarda y Custodia.  Es una figura que aparece regulada en los artículos 172 y siguientes del Código Civil. De ahí pueden deducirse dos tipos de guarda:

• Guarda a petición de los padres o tutores: cuando por circunstancias graves, padres o tutores no puedan hacerse cargo del menor, podrán solicitar que asuma su guarda durante el tiempo necesario la entidad pública competente. La entrega de la guarda se comunicará por escrito dejando constancia de que los padres y tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto a su hijo.
• Guarda judicial: se asumirá la guarda por la entidad pública competente cuando así lo acuerde el juez en los casos en que legalmente proceda. 

Adopción

ADOPCION

ª       ¿Qué es la adopción?

§       Una institución que busca darle al menor apto para ser adoptado, una familia sustituta, permanente y adecuada.

ª       ¿Cuáles son los tipos de adopción?

§       Internacional.

¨       Esta solo se pude dar cuando las respectivas autoridades, examinen todas las posibilidades de su adopción en Venezuela y constaten que la adopción internacional responde al interés superior del menor. Y se debe dejar expediente de lo actuado conforme al art 407 de la LOPNA.

§       Nacional.

¨       Este solo puede solicitarse por aquellos que tengan residencia de más de un año en el país.

ª       ¿Cuál es la edad para ser adoptado?

§       Los que tengan menos de 18 años en el momento que  se solicite la adopción.

§       Excepto (en estos casos se puede solicitar cuando es mayor de edad):

¨       Si hay parentesco.

¨       Si la persona que va a ser adoptado esta integrado al hogar del adoptante antes de la mayoridad.

¨       Cuando se trate de adoptar al hijo del cónyuge.

ª       ¿A qué edad soy capaz de ser adoptante?

§       A los 25 años.

ª       ¿De cuánto debe ser la diferencia mínima de edad entre adoptante y adoptado?

§       En principio de 18 años.

§       Cuando se trata de adopción del hijo del cónyuge es de 10 años.

§       A voluntad del juez en el caso que lo amerite, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor.

ª       ¿Quiénes pueden pedir la adopción conjunta, individual?

§       Conjunta:

¨       Conyuges no separados.

¨       Parejas heterosexuales.

¨       Los que mantengan una unión estable de hecho que cumpla los requisitos establecidos en la ley.

§       Individual:

¨       Puede ser solicitada por cualquier persona con capacidad para adoptar, con independencia de su estado civil.

NOTA: Toda adopción debe ser plena.

ª       Adopción de uno o varios hijos del cónyuge.

§       Cuando el cónyuge solo desea adoptar uno de los hijos del otro cónyuge entre varios hijos, el juez antes de determinar, deberá analizar el interés superior de los otros menores.

ª       ¿Qué pasa cuando el tutor desea adoptar al pupilo?

§       Lo puede hacer, pero solo después de cuadrar las cuentas de la tutela.

ª       ¿Qué consentimientos se requieren en la adopción?

§       Del menor de edad de 12 años o mas.

§       Del o de la cónyuge de la persona a ser adoptada, si este es casado.

§       Del o de la cónyuge del posible adoptante, si la adopción se solicita de manera individual.

§       De quienes ejerzan la patria potestad y en caso de ser ejercida de quien no hubiere alcanzado aun la mayoridad, debe estar asistido por su representante legal o, en su defecto, estar autorizado por el juez; la madre puede consentir válidamente después del nacimiento del menor.

ª       ¿Qué opiniones se deben tener en cuenta?

§       Del menor que tenga menos de 12 años.

§       Del fiscal del ministerio público.

§       De los hijos del solicitante de la adopción.

§       De cualquiera que el juez crea conveniente.

ª       ¿Cuáles son las formas y condiciones de los consentimientos y opiniones?

Art 416 buscar

ª       ¿Qué es la inexigibilidad de los consentimientos?

§       La ley no puede exigir el consentimiento si la persona que debe darlo se encuentra imposibilitada permanentemente o se desconozca el domicilio de su residencia.

NOTA: Nadie se puede lucrar por intervenir directa o indirectamente en una adopción.

NOTA: Los solicitantes deben ser estudiados por la oficina de adopciones, para determinar su aptitud para adoptar.

ª       ¿Qué datos debe tener el informe que se elabore para adoptar?

§       Datos de identidad.

§       Capacidad jurídica.

§       Situación personal, familiar y médica.

§       Medio social.

§       Motivos que lo animan.

§       Características de los menores que están dispuestos a adoptar.

ª       ¿Cuál es el periodo de duración de prueba y seguimiento?

§       Nacionales:

¨       Para decretarse la adopción debe durar por lo menos de 6 meses, tiempo durante el cual el candidato debe permanecer de manera ininterrumpida en el hogar de quienes hayan solicitado la adopción.

¨       Durante este tiempo la oficina de adopciones debe realizar como mínimo dos evaluaciones, para informarle al juez los resultados de esta convivencia.

§       Internacionales:

¨       Para decretarse la adopción debe durar por lo menos de un año, tiempo durante el cual el candidato debe permanecer de manera ininterrumpida en el hogar de quienes hayan solicitado la adopción.

¨       Durante este tiempo el organismo público extranjero de adopciones debe realizar como mínimo tres evoluciones, para informarle los resultados de esta convivencia al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, tanto como a la Oficina Nacional de Adopciones del Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolecentes.

NOTA: El juez puede determinar la prórroga del periodo de prueba, sea la adopción nacional o internacional.

ª       ¿Cuáles son los efectos de la filiación en caso de adopción?

§       El adoptado se vuelve hijo y el adoptante se vuelve padre.

ª       ¿Cuál es la constitución del parentesco de la adopción?

§       Crea parentesco entre:

¨       El adoptado y los integrantes de la familia del adoptante.

¨       El adoptante y el cónyuge de la persona adoptada.

¨       El adoptante y la descendencia futura de la persona adoptada.

¨       El cónyuge de de la persona adoptada y los integrantes de la familia del adoptante.

¨       Los integrantes de la persona adoptante u la descendencia futura del adoptado.

ª       Extinción de parentesco por adopción

§       Se extingue el parentesco entre el adoptado y los integrantes de la familia de origen del mismo. Excepto cuando el adoptado sea hijo de cónyuge del adoptante.

NOTA:  La adopción no extingue los impedimentos matrimoniales entre el adoptado y los integrantes de su familia de origen.

NOTA: Todos los informes de la adopción en principio son confidenciales y se guardarán en el correspondiente Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolecentes. Los puede solicitar el mayor de 12 años de edad o el menor de 12 años con su representante legal.